Ing. Bohumír Číhal
Od 1. 7. 2006 je zadávání veřejných zakázek a koncesí upraveno zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákonem č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů. Hlavní principy právní úpravy veřejných zakázek a koncesí vycházejí ze Smlouvy o založení Evropského společenství a z evropských zadávacích směrnic.
KONCESE V PRÁVNÍ PRAXI
Koncese obecně označuje subjektivní právo (právo určitého subjektu na něco), výsadu či oprávnění k provozu nějaké činnosti na určitém území, nejčastěji na území nějakého státu. Může se např. jednat o výsadu pro cizince k provozování nějakých služeb na území cizího státu, nebo i o povolení k provozu či užívání nějakého objektu (nemovité věci, stroje, infrastruktury apod.) na nějakém území.
Koncese k živnosti je státní povolení k provozování některých vybraných živností, které podle ustanovení § 5 odst. 1 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon) může provozovat fyzická nebo právnická osoba, splní-li podmínky stanovené tímto zákonem. Státní povolení k provozování živnosti neboli koncese, se vyžaduje v případech vymezených tímto zákonem. Jedná se pak o tzv. koncesované živnosti (dříve provozované také pomocí koncesní listiny). Živnosti koncesované jsou živnosti uvedené v příloze č. 3 k tomuto zákonu.
V koncesním řízení vystupují dvě osoby – zadavatel koncese a koncesionář – které spolu uzavírají smluvní vztah.
VEŘEJNÁ ZAKÁZKA VS. KONCESE
NahoruÚprava veřejného investování
Jak jsme uvedli, základní právní úpravu veřejného investování tvoří nejen zákon o veřejných zakázkách, ale také zákon o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon). S úpravou zákona o veřejných zakázkách jsme se podrobně seznámili v předchozích kapitolách a naznačili současný směr novelizace právní úpravy zadávání veřejných zakázek vedoucí k sjednocení obou oblastí do jednoho předpisu. Je proto na místě seznámit se ve stručnosti také s problematikou koncesního zákona a koncesního řízení.
NahoruHlavní rysy řízení
Hlavní rysy koncesního řízení jsou shodné se zadávacím řízením podle zákona o veřejných zakázkách. Cílem je vybrat nejvhodnější nabídku a uzavřít mezi veřejným zadavatelem a koncesionářem koncesní smlouvu. Pojem veřejného zadavatele ve smyslu koncesního zákona a veřejného zadavatele ve smyslu zákona o veřejných zakázkách je shodný, koncesní zákon se z tohoto důvodu často inspiruje úpravou obsaženou v zákoně o veřejných zakázkách nebo na ni přímo odkazuje. Podstatné odlišnosti však nalezneme, porovnáme- li koncesní smlouvu se smlouvou o veřejné zakázce.
NahoruOdlišnost koncesní smlouvy
Smlouvou o veřejné zakázce se dodavatel zavazuje poskytnout zadavateli plnění (služby, dodávky či stavební práce) a zadavatel se zavazuje poskytnout příslušné protiplnění (nejčastěji formou finanční úhrady). Na základě koncesní smlouvy se koncesionář také zavazuje k poskytnutí služeb či provedení díla (koncesní smlouvu nelze uzavřít na dodávky), zadavatel se vedle případného finančního protiplnění zavazuje zejména umožnit koncesionáři brát z poskytnutého plnění užitky. V rámci vztahu založeného koncesní smlouvou tím koncesionář přebírá podstatnou část rizika, které souvisí s poskytováním služeb, popř. s využíváním provedeného díla. Riziko na straně koncesionáře je v takovém případě základním znakem koncesní smlouvy.
Jako učebnicový příklad koncesní smlouvy se uvádí smlouva na výstavbu a provoz parkovacích míst/domu, kde koncesionář nejen zajistí vlastní stavbu (často na pozemcích zadavatele), ale provedené dílo – parking – také následně provozuje a nese související podnikatelské riziko.
NahoruMíra rizika
Správné určení míry rizika, na straně koncesionáře spojené s braním užitků, v praxi přináší časté potíže. Není vhodné, aby zadavatel přenášel na koncesionáře veškerá rizika, neboť toto by mohlo mít za následek nechtěné zúžení uchazečů o koncesi. Na druhou stranu příliš nízká míra rizika vede k překvalifikování plnění z koncese na prostou veřejnou zakázku. Jelikož se jednotlivé koncese liší případ od případu, nelze předem a s obecnou platností definovat přesnou hranici míry rizika, která by odlišovala koncesní řízení od řízení zadávacího. Jako vždy se očekává, že vše vyřeší nový právní předpis (v souladu s novými předpisy EU, inspirovaný příslušnou českou a evropskou rozhodovací praxí a výsledky šetření Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže).
NahoruOstatní rizika
Od výše uvedeného rizika spojeného s braním užitků (tj. zejména ekonomického rizika) je nutno odlišovat, koncesním zákonem též upravená, "ostatní rizika". Mezi ostatní rizika lze zařadit například: stavební a projekční riziko, riziko lokality, riziko chybných technologií, riziko likvidity, riziko poptávky, riziko zvýhodnění konkurence, politické riziko, vyšší moc, či operační (provozní) riziko. Ostatní rizika jsou koncesní smlouvou většinou rovnoměrně rozdělena mezi zadavatele a koncesionáře.
Koncesní zákon, který uvádíme dále, se z velké části věnuje též dohledu nad dodržováním zákona. Jednotlivá ustanovení jsou téměř identická s ustanoveními dohledu obsaženými v zákoně o veřejných zakázkách a v rámci úpravy námitek je na zákon o veřejných zakázkách přímo odkazováno.
ZÁKON Č. 139/2006 SB.
o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon)
Od 1. ledna 2014 ve znění zákona č. 303/2013 Sb.
Zákon upravuje podmínky a postup veřejného zadavatele při uzavírání koncesních smluv v rámci spolupráce mezi veřejnými zadavateli a jinými subjekty, pokud tyto podmínky a postup neupravuje zvláštní právní předpis (např. zákon č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů).
Zákon zapracovává příslušné předpisy Evropských společenství (Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES).
NahoruVeřejný zadavatel
Veřejným zadavatelem se pro účely tohoto zákona rozumí Česká republika, státní příspěvková organizace, územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek a jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem nebo jiným veřejným zadavatelem nebo je státem nebo jiným zadavatelem ovládána nebo stát nebo jiný
veřejný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím nebo kontrolním orgánu.
Za veřejného zadavatele se též považuje jakékoli spojení zadavatelů a jiných osob za účelem společného postupu směřujícího k výběru koncesionáře, je-li alespoň jeden z účastníků spojení veřejný zadavatel.
Zákon č. 139/2006 Sb. se nevztahuje na smlouvy uzavírané zadavateli v případech uvedených v ustanoveních § 3 zákona.
Dohled nad dodržováním tohoto zákona vykonává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.
Prováděcí předpisy k zákonu:
• vyhláška č. 217/2006 Sb., kterou se provádí koncesní zákon;
• vyhláška č. 238/2006 Sb., kterou se stanoví náležitosti obsahu žádosti o předchozí stanovisko k uzavření koncesní smlouvy nebo smlouvy a ke změně uzavřené koncesní smlouvy nebo smlouvy podle koncesního zákona;
• nařízení vlády č. 78/2008 Sb., kterým se stanoví finanční limity pro účely koncesního zákona, od 1. 1. 2014 ve znění NV č. 456/2013 Sb.
KONCESNÍ ŘÍZENÍ
Před zahájením koncesního řízení zjišťuje zadavatel předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný celkový příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy. Způsob výpočtu stanoví prováděcí vyhláška č. 217/2006 Sb. Zadavatel nemusí postupovat podle ustanovení zákona, činí-li předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20 mil. Kč bez DPH.
NahoruKoncesní projekt
Pro koncesní řízení, resp. podání výzvy k podání nabídek, zadavatel zpravidla zajistí vypracování koncesního projektu. Koncesním projektem se rozumí základní vymezení činnosti, která má být předmětem koncesní smlouvy, základní vymezení ekonomických podmínek a právních vztahů vyplývajících z realizace koncesní smlouvy a ekonomické posouzení výhodnosti jejího zajištění formou koncesní smlouvy. Podrobnosti obsahu koncesního projektu stanoví prováděcí vyhláška č. 217/2006 Sb.
Koncesní projekt musí být schválen nejpozději před zahájením koncesního řízení, resp. před podáním výzvy k podání nabídek. Schválený koncesní projekt je podkladem pro vypracování koncesní dokumentace.
O schválení koncesního projektu rozhoduje podle kompetencí uvedených v zákoně vláda ČR, zastupitelstvo kraje, zastupitelstvo obce, případně orgán rozhodující o otázkách hospodaření podle zvláštního právního předpisu. Pro uveřejňování platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel vybere koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení.
NahoruZahájení koncesního řízení
Koncesní řízení se zahajuje uveřejněním oznámení o zahájení koncesního řízení. Oznámení o zahájení koncesního řízení je výzvou neomezenému počtu dodavatelů k podání žádostí o účast v koncesním řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace. Podle zvoleného postupu posouzení kvalifikace uvede…
